جایگاه‌ عرف‌ در حقوق‌ بین‌ الملل‌ و حقوق‌ اسلام‌


                        جایگاه‌ عرف‌ در حقوق‌ بین‌ الملل‌ و حقوق‌ اسلام‌
نوع فایل
doc قابل ویرایش
حجم فایل
150 کیلوبایت
۱۰,۰۰۰ تومان

جایگاه‌ عرف‌ در حقوق‌ بین‌ الملل‌ و حقوق‌ اسلام‌
نوع فایل: word
قابل ویرایش ۱۸ صفحه

چکیده:
مقاله حاضر، تلاشی است جهت بررسی جایگاه عُرف در حقوق بین‏الملل و حقوق اسلام، به این معنا که می‏توان گفت عُرف و عادت، قدیمی‏ترین پدیده حقوقی است و از زمانهای بسیار کهن تا گذشته‏ای که چندان دور نیست، تنها مظهر و جلوگاه حقوق بوده است.

مقدمه:
هرچه‌ در تاریخ‌ زندگی‌ اجتماعی‌ بشر به‌ دورانهای‌ گذشته‌تر و دورتر بازگردیم‌ نیروی‌ نظام‌ خانوادگی‌ را که‌ به‌ شکل‌ عرف‌ متجلی‌ بوده‌ استوارتر می‌یابیم‌. چنان‌ که‌ در دوران‌ کنونی‌ نیز نظام‌ زندگی‌ جوامع‌ بَدَوی‌ که‌ در گوشه‌ و کنار کره‌ زمین‌ وجود دارند جز به‌ صورت‌ عرفی‌ نیست‌ و این‌ نشانه‌ای‌ از دورانهای‌ نخستین‌ ملل‌ متمدن‌ فعلی‌ می‌باشد که‌ قرنها راه‌ کمال‌ را پیموده‌اند و اینک‌ در مدارج‌ عالی‌ مدنیت‌ ره‌ می‌سپرند.
بنابراین‌ می‌توان‌ گفت‌ عرف‌ و عادت‌ قدیمی‌ترین‌ پدیده‌ حقوقی‌ است‌ و از زمانهای‌ بسیار کهن‌ تا گذشته‌ای‌ که‌ چندان‌ دور نیست‌ تنها مظهر و جلوگاه‌ حقوق‌ بوده‌ چنان‌ که‌ مارک‌ رگلاند تصریح‌ کرده‌: «در حقیقت‌ عرف‌ منبع‌ اول‌ حقوق‌ و نخستین‌ مظهر آن‌ است‌» و پیش‌ از به‌ وجود آمدن‌ حقوق‌ کتبی‌ حاکمیت‌ بلامنازعی‌ داشته‌ و با دقت‌ و خشونت‌ مورد عمل‌ و اِغماض‌ و چون‌ و چرا در آن‌ را نداشته‌ است‌. بدیهی‌ است‌ همان‌طور که‌ به‌ نظر بشر زیباییهای‌ طبیعت‌ با زشتیها همراه‌ هم‌ هستند عرفهای‌ آن‌ أعصار نیز ضمن‌ آنکه‌ حافظ‌ بخشی‌ از حقوق‌ طبیعی‌ و برخی‌ از سجایای‌ اخلاقی‌ بوده‌ مقررات‌ ناهنجار و نامطلوبی‌ نیز در برداشته‌ است‌. وضع‌ انحصاری‌ عرف‌ دیری‌ نپایید و تحولی‌ که‌ به‌ مرور در همه‌ شئون‌ زندگی‌ بشر رخ‌ داد، در صحنه‌ حقوق‌ نیز ظاهر گردید. انسان‌ از دیرباز متوجه‌ شده‌ بود که‌ مدون‌ نبودن‌ عرف‌ چه‌ اشکالات‌ جدّی‌ در زندگی‌ اجتماعی‌ وی‌ پدید می‌آورد. بدین‌ مناسبت‌ از عهد باستان‌ پس‌ از رواج‌ کتابت‌ گاه‌ به‌ گاه‌ کوششهایی‌ به‌ عمل‌ می‌آورد تا منبع‌ جدیدی‌ به‌ شکل‌ کتبی‌ برای‌ حقوق‌ ایجاد نماید. قوانین‌ سومری‌ و کتیبه‌ حمورابی‌ که‌ در حدود ۲۰۰۰ سال‌ پیش‌ از میلاد حضرت‌ مسیح‌(ع‌) وضع‌ و تدوین‌ شده‌اند و نیز ألواح‌ دوازده‌گانه‌ روم‌ نشانه‌ بارز چنین‌ تلاش‌ و کوششی‌ می‌باشد که‌ به‌ دست‌ ما رسیده‌ است‌ ولی‌ چنین‌ کوششی‌ در عهد باستان‌ فقط‌ توانست‌ دایره‌ کوچک‌ و محدودی‌ از قلمرو گسترده‌ عرف‌ را برای‌ مدتی‌ به‌ تسخیر حقوقی‌ کتبی‌ درآورد؛ در حالی‌ که‌ عرف‌ همچنان‌ نقش‌ و اهمیت‌ درجه‌ اول‌ خود را محفوظ‌ داشت‌.
در دو قرن‌ اخیر همواره‌ با پیشرفت‌ علم‌ و صنعت‌ انسان‌ کوشیده‌ است‌ روابط‌ حقوقی‌ خود را تا آن‌ درجه‌ که‌ میسر است‌ از صورت‌ عرفی‌ محض‌ خارج‌ سازد و اصولی‌ بنا نهد که‌ تردیدی‌ در آنها نباشد و همان‌ گونه‌ که‌ در ساختن‌ انواع‌ ماشینها از اصول‌ علمی‌ استعانت‌ جسته‌ در زندگی‌ اجتماعی‌ خود نیز مسلّمات‌ را پیدا کند و به‌ جای‌ امور قابل‌ تردید بنشاند. زیرا با آنکه‌ عرف‌ و عادت‌، بیان‌ قانون‌ به‌ صرف‌ طبع‌ است‌ ولی‌ امری‌ منجز و دارای‌ حدودی‌ مشخص‌ نیست‌.
آن‌ کس‌ که‌ مقررات‌ آن‌ را به‌ سود خود نبیند می‌تواند در آن‌ به‌ انحای‌ مختلف‌ شک‌ نماید حدود و ثغور آن‌ به‌ طور کلی‌ نامعلوم‌ و کیفیت‌ آن‌ در خور تأمل‌ است‌ و در ارزش‌ و اعتبار آن‌ امکان‌ تردیدهایی‌ موجود است‌ بدین‌ ترتیب‌ با ترقی‌ روز افزون‌ علم‌ و صنعت‌ و افزایش‌ سرسام‌آور جمعیت‌ و پیدایش‌ انواع‌ داد و ستد و به‌ وجود آمدن‌ صور جدید روابط‌ اجتماعی‌، بسیاری‌ وسایل‌ و روابط‌ حقوقی‌ تازه‌ پدید آمدند که‌ تنها با مقررات‌ عرفی‌ قابل‌ حل‌ و فصل‌ نبودند و در شرایط‌ جدید و با اشکال‌ پیچیده‌ و نوظهور روابط‌ حقوقی‌ که‌ هر یک‌ نیازمند راه‌ حل‌ فوری‌ و قاطع‌ بود. علاوه‌ بر آن‌ عرف‌ به‌ صورت‌ وسیله‌ ناقص‌ و نارسا جلوه‌گر شد یا رأی‌ آن‌ نداشت‌ که‌ با سرعت‌ زمان‌ پیش‌ رود و پاسخگوی‌ همه‌ نیازمندیها و ضرورتهای‌ حقوقی‌ عصر حاضر باشد. بنابراین‌ در این‌ مرحله‌ از رشد اجتماعی‌ [جوان ج ۲: ۱۱۵] بنا به‌ ضرورت‌ اجتماعی‌ اندیشه‌ پژوهنده‌ بشر بار دیگر متوجه‌ قانون‌ کتبی‌ گردید و تلاش‌ تازه‌ای‌ برای‌ استفاده‌ از این‌ وسیله‌ بیان‌ حقوق‌ آغاز کرد و به‌ یاری‌ قوانینی‌ که‌ از نظم‌ طبیعی‌ اشیا و امور، استنتاج‌ کرد چنان‌ اصولی‌ بنا نهاد که‌ قوانین‌ منقح‌ و مدون‌ دوران‌ کنونی‌ ثمره‌ آن‌ است‌. در این‌ طریقه‌ جدید، حقوق‌ به‌ صورت‌ نوشته‌ تجسم‌ یافت‌ و بسیاری‌ از مشکلات‌ حقوق‌ عرف‌ برطرف‌ گردید.
از قرن‌ نوزدهم‌ به‌ بعد بنا به‌ ضرورتهای‌ اجتماعی‌ حقوق‌ داخلی‌ قسمت‌ اعظم‌ کشورهای‌ متمدن‌ یکی‌ پس‌ از دیگری‌ به‌ صورت‌ کتبی‌ در آمد و در گروه‌ دیگر این‌ کشورها که‌ اصطلاحاً آنگلوساکسون‌ خوانده‌ می‌شوند با آنکه‌ وفاداری‌ به‌ سوابق‌ قضایی‌ و عرفهای‌ قدیمی‌ و سنن‌ محفوظ‌ ماند مع‌ الوصف‌ از قانون‌ نوشته‌ بهره‌ برداری‌ شایان‌ به‌ عمل‌ آمد.
در این‌ دوران‌ با آنکه‌ عده‌ای‌ از طرفداران‌ قانون‌ کوشش‌ فراوان‌ مبذول‌ داشتند تا آن‌ را به‌ عنوان‌ تنها منبع‌ معتبر حقوق‌ قلمداد نمایند و برخی‌ از آنان‌ تا آنجا پیش‌ رفتند که‌ تصور کردند در عصر حاضر هیچ‌ مسأله‌ حقوقی‌ نیست‌ که‌ درباره‌ آن‌ نتوان‌ در کلمات‌ مضبوط‌ در قانون‌ یا اصلی‌ که‌ در یکی‌ از متون‌ آن‌ ثبت‌ شده‌ باشد، راه‌ حلی‌ یافت‌ [افشار: ۵۵]. ولی‌ بررسیهای‌ علمی‌ گروهی‌ دیگر از دانشمندان‌ برجسته‌ علم‌ حقوق‌ در باختر زمین‌ و واقع‌بینی‌ آنان‌ روشن‌ ساخت‌ که‌ با وجود رواج‌ روز افزون‌ قانون‌ علاوه‌ بر آنکه‌ عرف‌ در صحنه‌ روابط‌ بین‌ المللی‌ اهمیت‌ دیرینه‌ خود را حفظ‌ کرده‌ در حقوق‌ داخلی‌ نیز تا درجه‌ای‌ که‌ بلافاصله‌ پس‌ از قانون‌ قرار می‌گیرد، ارزش‌ و اعتبار خود را محفوظ‌ داشته‌ چنان‌ که‌ برخی‌ از مسائل‌ حقوقی‌ حتی‌ قانون‌ جز با استعانت‌ آن‌ قابل‌ اجرا نمی‌باشد. رمز بقای‌ عرف‌ در عصر حاضر در آن‌ است‌ که‌ با آنکه‌ امروزه‌ حاکمیت‌ و وحدت‌ ملی‌ ایجاب‌ می‌نماید در سراسر هر کشور قانون‌ واحدی‌ مورد عمل‌ و متابعت‌ باشد ولی‌ به‌ لحاظ‌ شرایط‌ متغیر جغرافیایی‌ و اجتماعی‌ مناطق‌ مختلف‌ میسر نیست‌ که‌ در همه‌ مناطق‌ قانونی‌ بدون‌ انعطاف‌ و انطباق‌ با شرایط‌ ویژه‌ هر محیط‌ به‌ طور یکسان‌ به‌ مورد اجرا گذارده‌ شود. در چنین‌ حالتی‌ ناگزیر باید قانون‌ را به‌ عرف‌ متکی‌ ساخت‌ و به‌ کمک‌ آن‌ نقض‌ قانون‌ را جبران‌ کرد. از اینجا درستی‌ گفته‌ یهرنگ‌ آشکار می‌گردد که‌ اعلام‌ داشته‌: «عرف‌ و رسوم‌ لازمه‌ حیات‌ و زندگی‌ انسانی‌ است‌ با او تغییر و تبدیل‌ می‌باید و با او از میان‌ می‌رود». بنابراین‌ محتوا و ماهیت‌ حقوق‌ هرچه‌ باشد خواه‌ امر ضروری‌ و جاودانی‌، خواه‌ موقتی‌. آنچه‌ محقق‌ است‌ خاصیت‌ تفاوت‌ پذیری‌ آن‌ به‌ تناسب‌ تغییر شرایط‌ زمان‌ و مکان‌ می‌باشد. چنان‏که‌ منتسکیو در این‏باره‌ چنین‌ می‌گوید: «قوانین‌ با طبیعت‌ و اساس‌ حکومت‌، با شرایط‌ خاص‌ هر کشور، آب‌ و هوای‌ سرد و گرم‌ یا معتدل‌ بودن‌ سرزمین‌ و خصوصیات‌ ارضی‌ و اقلیمی‌ آن‌، کیفیت‌ زندگی‌ مردم‌ از قبیل‌: کشاورز، دامپرور و غیره‌ بودن‌ آنها بستگی‌ دارند و باید با درجه‌ آزادی‌ که‌ سازمان‌ جامعه‌ می‌تواند آن‌ را تحمل‌ نماید، با مذهب‌ و تمایلات‌ و میزان‌ ثروت‌ و تعداد افراد و نوع‌ تجارت‌ و اخلاق‌ و کیفیات‌ زندگی‌ سکنه‌ کشور هماهنگی‌ داشته‌ باشد. بالاخره‌ قوانین‌ باید در میان‌ خود با یکدیگر و نیز هر یک‌ با اصول‌ و با منظور و هدف‌ خود با نظم‌ طبیعی‌ اشیائی‌ که‌ وابسته‌ به‌ آنها می‌باشند، متناسب‌ باشند با رعایت‌ تمام‌ این‌ جهات‌ می‌توان‌ قانون‌ را به‌ درستی‌ مورد بررسی‌ قرار داد» [مونتسکیو کتاب اول فصل سوم].
بدین‌ ترتیب‌، ملاحظه‌ می‌شود که‌ عوامل‌ مؤثر در حقوق‌ تا چه‌ اندازه‌ متعدد و متنوع‌ می‌باشند و منشأ خصوصیات‌ حقوق‌ هر قوم‌ و ملت‌ نیز همین‌ اختلاف‌ عوامل‌ است‌. این‌ تنوع‌ و تفاوت‌پذیری‌ از ضرورات‌ زندگی‌ اجتماعی‌ می‌باشد بنابراین‌ نباید حقوق‌ را به‌ صورت‌ اصول‌ غیرقابل‌ تغییری‌ که‌ در همه‌ زمانها و مکانها و در هر شرایطی‌ قابل‌ اجرا باشند، در نظر گرفت‌ و ناگزیر هنگام‌ مطالعه‌ آن‌ باید همه‌ پدیده‌هایی‌ را که‌ در حیات‌ اجتماعی‌ انسان‌ مؤثر است‌، به‌ حساب‌ آورد.

فهرست مطالب:
جایگاه‌ عرف‌ در حقوق‌ بین‌ الملل‌ و حقوق‌ اسلام‌
گفتار اول‌: عرف‌ در حقوق‌ بین‌ الملل‌
۱ـ مقدمه‌
۲ ـ عرف‌ در حقوق‌ رم‌
۳ـ عرف‌ در حقوق‌ کشورهای‌ گروه‌ آنگلوساکسون‌
۴ـ عرف‌ و عادت‌ در نظام‌ حقوقی‌ کامن‌ لا
گفتار دوم‌: عرف‌ در قانون‌ و حقوق‌ اسلام‌
۱ـ اعتبار و ارزش‌ عرف‌ در نظام‌ حقوق‌ اسلامی‌
۲ـ رابطه‌ عرف‌ و قانون‌ در حقوق‌ اسلامی‌
۳ـ اثر عادت‌ در قانونگذاری‌ اسلام‌ و برخورد اسلام‌ با عرفهای‌ موجود
۴ـ مصادیق‌ عرف‌ در حقوق‌ اسلام‌
۵ـ نقش‌ عرف‌ در پیدایش‌ نظام‌ دیات‌ در اسلام‌
منابع

منابع و مأخذ:
۱. ـ ابن عابدین. مجموعه رسائل.
۲. ـ افشار. مقدمه حقوق تطبیقی.
۳. ـ اوژن پتی. حقوق رم.
۴. ـ تنک، آندره. حقوق ایالات متحده امریکا.
۵. ـ جعفری لنگرودی، محمدجعفر. منابع حقوق اسلام.
۶. ـ جوادعلی. المفصل فی التاریخ العرب قبل الاسلام.
۷. ـ جوان. مبانی حقوق.
۸. ـ داوید، رنه. اسلوبهای بزرگ حقوق.
۹. ـ سلجوقی، محمود. نقش عرف در حقوق مدنی ایران.
۱۰. ـ محمصانی، صبحی. فلسفه قانونگذاری.
۱۱. ـ مونتسکیو، شارل لوئی دوسکوندا. روح القوانین.
۱۲. ـ نجومیان، حسین. مبانی قانونگذاری دادرسی

   راهنمای خرید:
  • لینک دانلود فایل بلافاصله بعد از پرداخت وجه به نمایش در خواهد آمد.
  • همچنین لینک دانلود به ایمیل شما ارسال خواهد شد به همین دلیل ایمیل خود را به دقت وارد نمایید.
  • ممکن است ایمیل ارسالی به پوشه اسپم یا Bulk ایمیل شما ارسال شده باشد.
  • در صورتی که به هر دلیلی موفق به دانلود فایل مورد نظر نشدید با ما تماس بگیرید.
#
#
#